導語

股東和管理者之間的關系是一個長久的命題，本文僅就管理層如何保持其對公司的控制力進行簡要分享。

PS：我們運營的備用號 行研資本（ID：report18）為很多老朋友提供了另一處空間，歡迎大家同時關注！

來源：  星瀚律師事務所  星瀚微法苑

股權生命九條線

1、絕對控制權67%，相當于100%的權力，修改公司章程/分立、合并、變更主營項目、重大決策

2、相對控制權51%，控制線，絕對控制公司

3、安全控制權34%，一票否決權

4、30%上市公司要約收購線

5、20%重大同業競爭警示線

6、臨時會議權10%，可提出質詢/調查/起訴/清算/解散公司

7、5%重大股權變動警示線

8、臨時提案權3%，提前開小會

9、代位訴訟權1%，亦稱派生訴訟權，可以間接的調查和起訴權（提起監事會或董事會調查）

在2016年度的商戰中，與王石相關的寶萬之爭、與董明珠相關的收購事件都一度被炒得轟轟烈烈，有關管理層和股東之間的糾紛被熱烈討論；年底，90后美女、“空空狐”的創始人兼CEO余小丹又“控訴”投資人周亞輝在其生病期間將其“踢出局”，掀起投資圈和創業圈的一陣波瀾……

股東和管理者之間的關系是一個長久的命題，本文僅就管理層如何保持其對公司的控制力進行簡要分享。

1   

上市公司管理層與其控制力

方法1擴股

擴股系指企業向社會募集股份、發行股票、新股東投資入股或原股東增加投資擴大股權，從而可以增加企業的資本金，管理層有機會擴大持股比例。擴股的具體方式有多種，包括：

Ÿ 在二級市場增持股份；

Ÿ 

Ÿ 通過定向增發進行擴股；

Ÿ 

Ÿ 與其他股東達成股份轉讓協議，受讓其他股東的股權。

Ÿ 

就定向增發而言，根據《證券法》的規定：上市公司向符合條件的少數特定投資者非公開發行股份時，要求發行對象不得超過10人，發行價不得低于公告前20個交易日市價均價的90%，發行股份12個月內（認購后變成控股股東或擁有實際控制權的36個月內）不得轉讓。

對管理層而言，他們最常通過MBO程序取得公司的控制權。

MBO程序（Management Buy-Outs，“管理層收購”）是指目標公司的管理層利用借貸所融資本或股權交易收購本公司，從而引起公司所有權、控制權等變化，以改變公司所有制結構的一種行為。通過管理層收購，企業的經營者變成了企業的所有者。關于這種所有權變化能否有助于企業的發展，目前并無定論。實踐中我們發現，有些時候，管理層作為股東，個人利益和公司利益趨同，能夠有助于降低成本、加速公司的發展；不過也存在由于缺乏外部的監督和管控，管理層作為股東反而不利于公司進步的情形。

方法2一致行動人協議

一致行動人協議常指在公司沒有控股股東或實際控制人的情況下，由多個投資者或股東共同簽署一致行動人協議，從而擴大共同的表決權數量，形成一定的控制力。

我們平日在做投融資項目和股權轉讓類項目的過程中也經常會用到“一致行動人”這一條款，目的同樣在于保護創始人對公司的控制力；于上市公司而言，此方式亦適用。比如，作為陜西寶光真空電器股份有限公司的第一大股東陜西寶光集團有限公司與陜西省技術進步投資有限責任公司就于2016年11月17日簽署了《一致行動人協議》，自此陜西寶光集團有限公司與一致行動人共持有公司5321.2470萬股，占公司總股本的22.56%。雙方采取一致行動的范圍主要包括提案的一致行動與投票的一致行動，而各方依據其作為寶光股份股東所享有的其他權利（包括但不限于股票處置權、分紅權、查詢權等）則不受影響。

不難發現，一致行動人協議相當于在公司股東會之外又建立了一個契約型的“小股東會”，但此種人合性極強的舉措幾乎完全依賴于“小伙伴之間”的信任感和忠誠度，一旦小團體土崩瓦解，對企業的控制力也將不復存在。

方法3資產重組

資產重組是指企業改組為上市公司時將原企業的資產和負債進行合理劃分和結構調整，經過合并、分立等方式，將企業資產和組織重新組合和設置。

通過資產重組來加強對公司的控制權更像是一條“曲線救國”的道路。舉例來說，當管理層在A公司所掌握的股權較低時，可以與另一家自己控制的B公司進行資產重組——對B公司發行股份，由B公司持有A公司的股份，由于管理層本身持有一定的A公司股份，同時也是B公司的實際控制人，那么管理層便增強了對A公司的控制權。

方法4超級投票權——A/B雙層股權結構

該種方式主要適用于允許“同股不同權”的一些境外市場。企業可以發行具有不同程度表決權的兩類股票，一類為一股一權，一類為一股多權，由此創始人和管理層可以獲得比“同股同權”結構下更多的表決權，從而使其他機構投資和投資者更難掌管公司決策權。

谷歌在上市時就是采用AB股模式，佩吉、布林、施密特等公司創始人和高管持有B類股票，每股表決權等于A類股票10股的表決權。2012年，谷歌又增加了不含投票權的C類股用于增發新股。這樣，即使總股本繼續擴大，創始人減持了股票，他們也不會喪失對公司的控制力。到2015年，佩吉、布林、施密特持有谷歌股票低于總股本的20%，但仍擁有近60%的投票權。

目前看來，采用雙重股權結構的多為互聯網企業、科技企業、傳媒企業，這與該類企業獲得外部投資較多或有關聯。中概股中，百度、唯品會就是采取了這種股權結構防止被外資控制。

方法5修訂公司章程

我們查詢到這樣一個案例：2014年，上海新梅公司為應對蘭州鴻祥建筑裝飾材料公司的持續增持而采取修改公司章程的舉措。我們將主要的修改情況呈現如下：

1、目的一：限制新增股東的提案權與投票權

Ÿ 修改前：單獨或者合計持有公司3%以上股份股東；采用累積投票制進行董事、監事選舉。

Ÿ 

Ÿ 修改后：新增條件“連續12個月”持有股份；限制為“須有連續持股超過12個月有提案權股東書面提出，經董事會審議通過后實施”。

Ÿ 

Ÿ 

Ÿ 

2、目的二：增加上海新梅董事會被接管的時間與難度

Ÿ 大幅縮小董事會換屆選舉董事更換比例：董事會換屆選舉時，更換董事不得超過全體董事的三分之一；每一提案所提候選人不得超過全體董事的三分之一；費董事會換屆選舉時，選舉或更換（不包括確認董事辭職）董事人數不得超過現任董事的四分之一

Ÿ 

Ÿ 取消了副董事長的職務，并將董事長由董事會以全體董事的“過半數選舉產生”改為“三分之二以上多數選舉產生”

Ÿ 

但是，根據《公司法》第壹佰零三條的規定：“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。”換言之，《公司法》中并不要求相關股東還要連續持股超過12個月，新梅公司的章程修訂有對法定的股東權利進行人為設限的嫌疑，最終會否成立還值得商榷。

因此，在符合《公司法》規定的前提下通過合理修改章程的方式來保護管理層的控制力確為可行的方式，但章程到底怎么改，還需要企業和律師共同研究探討。

2非上市公司管理層與其控制力

方法1掌握控股權是王道

誰擁有的股權越多，誰掌握的控制權就越牢固，這是每一位商界人士都深諳于心的常識。那么，管理層的股權要把握到什么程度才能帶來“安全感”呢？通常，我們把持有67%以上的股權稱為“絕對控制權”，因為這代表著管理層擁有了三分之二的表決權。根據《公司法》的規定：“股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”由此可見，“三分之二”的表決權，是一個極具誘惑力的比例，它代表著管理層難以撼動的決策地位。

方法2表決權帶來控制權

在法律層面上，我們可以給出的建議是——歸集表決權。歸集表決權的方式有許多種，例如表決權委托、簽署一致行動人協議、構建持股實體等。

通過構建持股實體，以間接加強管理層的控制力，是三種方式中最為復雜但也更為穩定可靠的方式。常見的操作方式是：管理層設立一家有限責任公司或有限合伙企業作為目標公司的持股實體，同時成為該公司的法定代表人、唯一的董事、唯一的普通合伙人或執行事務合伙人，最后達成掌握目標公司表決權的效果。需要注意的是：若持股實體是有限合伙企業，那么管理層的地位必須是普通合伙人而非有限合伙人，因為根據《合伙企業法》的規定，有限合伙企業是由普通合伙人來控制的，有限合伙人并不能參與企業的經營管理和決策。

方法3設定限制性條款

設定限制性條款并不能對管理層的控制權起到“強化”效果，但可以起到防御性作用。

限制性條款大多體現在公司章程之中。一方面，限制性條款可以賦予管理層“一票否決權”，例如針對公司的一些重大事項——合并、分立、解散、公司融資、公司上市、公司的年度預算結算、重大人士任免、董事會變更等等。管理層，尤其是企業的創始人可以要求沒有他的同意表決不通過。如此一來，即便管理層的股權被稀釋得較為嚴重，也不會導致被“掃地出門”的結局。

另一方面，為了拿下董事會的“戰略高地”，在公司章程中，還可以直接規定董事會一定數量的董事（一般過半數）由核心管理層委派。需要注意的是，《公司法》對章程的法定、意定事項的范圍有所限制，在設立限制性條款時，必須時刻避免觸犯法律制度的框架。

方法4其他

原則上，根據《公司法》第三十七條的規定，股東會有權選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事；因此，股東會是有權按照自己的判斷罷免董事成員的。但如前文所述，對于有限公司的管理層而言，依然可以在策略上有所爭取。

此外，如果有限責任公司設有職工代表董事，則該職工代表董事不能隨意被股東會罷免�！豆�司法》第四十四條規定，兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表。第六十七條規定，國有獨資公司設董事會，依照本法第四十六條、第六十六條的規定行使職權。董事每屆任期不得超過三年。董事會成員中應當有公司職工代表。

而且需要注意的是，只有當罷免董事的決議方式與選舉董事時的決議方式相同時，才可以形成有效的罷免董事會的決議。《公司法》第一百零五條規定，公司可以采取直接投票制或累積投票制選舉董事，若采取直接投票制選舉出的董事，應當通過直接投票制的方式予以罷免。相同地，若采取累積投票制選舉出的董事，應當通過累積投票制的方式予以罷免。若投票方式不吻合，則不能隨意罷免。當然，外商獨資、中外合資、中外合營等外資企業不受此約束。

3   

馬云的經驗

說到管理層的控制力就不得不提及“阿里巴巴”這個明星企業。馬云作為阿里巴巴的創始人，在其持有的阿里巴巴股份比例不到10%的情況下，依然穩固的保持著對集團的控制，可以說是管理層持股比例較低情況下保持控制力的代表。那么他到底是怎么做的呢？

1董事會直接管理公司

董事會是公司的執行者，在阿里的內部，董事會擁有極高的權利，而且董事的換選也不是件容易的事情。

首先，阿里50%的董事由阿里合伙人提名，股東大會投票從提名董事候選人中選舉出董事。

其次，馬云、蔡崇信以及軟銀、雅虎就投票達成一致，使阿里合伙人所提名的董事能夠被選入董事會。

最后，如果要修改章程中關于合伙人的董事提名權和相關條款，該修改事項必須要在股東大會上得到出席股東大會的股東所持表決票數95%以上的同意（阿里集團上市主體的注冊地在開曼，開曼的公司法對公司特別事項的表決沒有具體持股比例的限制，因此阿里的股東能夠對公司特別事項的通過約定一個較高的持股比例）。根據阿里上市時的披露，馬云、蔡崇信所持有的阿里股份合計不低于10%，因此在馬云、蔡崇信不同意的情況下，修改合伙人的董事提名權也無從實現。

2“合伙人”決定董事會

如上所述，合伙人有權提名董事，而合伙人提名的董事又總能在董事會占有一席位置。那么阿里是如何實現合伙人提名的董事能夠入選董事會的呢？

首先，合伙人享有提名董事會簡單多數（50%以上）成員候選人的專有權。而合伙人中有一種類型為永久合伙人，永久合伙人除非退休或者離職、喪失行為能力、被合伙人會議50%以上投票除名，否則一直享有董事提名權，馬云、蔡崇信便為阿里的永久合伙人，因此可以說馬云始終有權提名董事。

其次，被合伙人提名的董事成為董事會成員的，需在年度股東大會上經持有二分之一以上表決權的股東通過。馬云、蔡崇信與軟銀、雅虎通過投票協議約定，軟銀（在持有阿里不低于15%的股份的情況下）、雅虎在股東大會上為合伙人所提名的董事投贊成票。由于馬云、蔡崇信、雅虎、軟銀持有的阿里股份比例達69.5%，因此合伙人所提名的董事候選人被選為董事沒有懸念。

不僅如此，合伙人制度在保證合伙人控制權上可謂是萬無一失，因為，即使阿里合伙人提名的候選人沒有被股東選中作為董事，或選中后因任何原因離開董事會，那么阿里合伙人有權指定臨時過渡董事填補空缺，直到下屆年度股東大會召開。而且，在任何時間，不論因任何原因，當董事會成員人數少于阿里合伙人所提名的簡單多數時，阿里合伙人都有權指定不足數量的董事會成員，以保證董事會成員中簡單多數是由合伙人提名。

可以說，合伙人總能讓自己人行使董事的權利，馬云在內的合伙人便是通過這樣的程序實際控制了公司半數以上的董事，進而實現通過董事會管理公司。

3高準入門檻保障合伙人的一致

一系列心思縝密的制度設計無非是為了保證合伙人對阿里的控制權，那么合伙人之間是否總是一致呢，難道其他合伙人和馬云在提名董事時不會有利益沖突嗎？

阿里合伙人的入伙有著嚴格的條件限制，不僅要持有公司的股份，而且要對公司發展有積極貢獻；對公司的文化高度認可，愿意為公司使命、愿景和價值觀竭盡全力。在程序上，需要經過合伙人向合伙人委員會提名、75%以上的合伙人投票通過，層層的嚴格篩選。如此門檻所篩選出的合伙人基本對公司的運營、發展的認可是一致的。

雖然人的變數是無法完全避免的，但相比股權至上、直接與資本掛鉤的控制權決定標準，通過合伙人制度，在確定公司的控制主體時融入對人這一因素的考量，加之嚴格的入選條件，使得與馬云一同領導公司發展的核心團隊目標一致，公司的控制主體穩定。